Autodeterminación por derecho

El derecho de autodeterminación es un derecho colectivo, fundamental y universal de todos los pueblos, vigente en derecho internacional a partir de la Carta de las Naciones Unidas (arts. 1 y 55), de 1945, y expresamente proclamado en el artículo 1 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16-12-1966 y vigentes desde el 1976. Esto –que a muchos irrita sobremanera- es una realidad jurídica tan indiscutible como sólida.
Además, en la práctica internacional el derecho de autodeterminación había sido ya reconocido mucho antes, pues es habitual que los hechos se adelanten a las normas. Pensemos, por ejemplo, en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos o en la creación de nuevos estados a partir de la disolución de los imperios austrohúngaro, otomano y ruso al final de la I Guerra Mundial. El ejercicio del derecho de autodeterminación ha dado como resultado que el número de estados soberanos en el mundo se ha cuadriplicado desde 1900 hasta ahora, y veinte de estos nuevos estados son el resultado de la secesión de una parte del territorio de un estado para constituir uno nuevo.

Concretamente, en Europa se han dado catorce casos de secesión desde 1900: Noruega de Suecia (1905); Finlandia de Rusia (1917); Irlanda del Reino Unido (1922); Islandia de Dinamarca (1944); Lituania, Letonia y Estonia de la URSS (1990-1991); Eslovenia, Croacia y Bosnia de Yugoslavia (1991); Eslovaquia de Checoslovaquia (1992); Montenegro de la Unión de Serbia y Montenegro (2006); y Kósovo de Serbia (2008). El proceso de autodeterminación, y la creación de un nuevo Estado soberano, ha sido diferente en cada caso – previsión constitucional, separación pactada, o, en la mayoría de los casos, declaración unilateral de independencia – pero en todos ellos la legitimación última del proceso ha venido dada por la decisión mayoritaria de un pueblo, expresada libre y democráticamente por vía de referéndum.
A pesar de esto, hay quien pretende limitar el derecho de autodeterminación, considerándolo aplicable exclusivamente a los procesos de descolonización.  Y es cierto que numerosas resoluciones de las Naciones Unidas establecen claramente las condiciones y el procedimiento para acogerse al ejercicio de este derecho por parte de los pueblos que están en situación colonial. Este marco jurídico, en cambio, no está suficientemente desarrollado en relación a los procesos de secesión en una situación no colonial.  Ahora bien, la ausencia de regulación del ejercicio de un derecho, en una situación concreta, no significa la negación de su existencia. Y menos aún desde el momento que este derecho  ha sido formulado con carácter general y sin establecer ninguna excepción, como es el caso del derecho de autodeterminación.
Por otro lado, el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en un dictamen de 2004 sobre el Muro en los territorios palestinos ocupados, se pronunció a favor de la autodeterminación como un derecho universal, erga omnes, que ha de ser respetado por todos los Estados. El mismo Tribunal Internacional de Justicia, en su importantísima Resolución de 22-7-2010, en respuesta al requerimiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre si la declaración unilateral de independencia del territorio de Kósovo, proclamada el 17-2-2008, era o no conforme al derecho internacional, ha declarado que no existe ninguna norma en derecho internacional que prohíba las declaraciones unilaterales de independencia, por lo que éstas han de ser consideradas conformes con el orden jurídico internacional.
En el caso concreto del Estado español, la posibilidad de ejercer el derecho de autodeterminación viene siendo negada por parte del Gobierno y de la mayoría de las instituciones estatales, que se oponen incluso a que se someta la cuestión a consulta popular. Y ello con dos argumentaciones principales.
La primera es que dicen quienes defienden esta tesis que el derecho de decidir sobre la separación del resto del Estado no corresponde, por consiguiente, al pueblo que la ejerce por separado, ya que éste no es un sujeto político soberano. El segundo argumento consiste en decir que, incluso si se atribuyera a ese pueblo la condición de sujeto político con derecho a decidir, la secesión del Estado español sería, en cualquier caso, ilegal, ya que entraría en colisión con la legalidad vigente, y, en concreto, con la Constitución española, que no reconoce el derecho de autodeterminación de ningún territorio del Estado, y que proclama en su artículo 2 “la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”.
En cuanto al primer argumento, hemos de decir que se trata de lo que en lógica elemental se denomina una petición de principio. Es evidente que si el pueblo fuese sujeto de soberanía sería ya independiente. La cuestión a resolver es si cada pueblo que así lo exprese reúne las condiciones requeridas para que se le reconozca el derecho de autodeterminación, es decir, la condición de pueblo con la capacidad, por si mismo, de decidir constituirse en Estado soberano. Hemos de recordar que la Carta de las Naciones Unidas, así como los Pactos Internacionales antes citados, atribuyen el derecho de decidir a los pueblos y no a los Estados. En este sentido, no se puede discutir que el Estado español comprende varias realidades nacionales claramente identificadas y con rasgos particulares y propios.
En cuanto al segundo argumento, ciertamente, el actual marco constitucional español no permite la autodeterminación. Nos encontramos, pues, ante una posible contradicción entre dos legitimidades: la de la legalidad constitucional vigente y la voluntad democráticamente manifestada de una comunidad nacional.  No olvidemos, sin embargo, que en una sociedad democrática la ley no es más que la expresión de la voluntad popular, a través de sus representantes políticos constituidos en poder legislativo. Esta concepción, radicalmente democrática, no puede aceptar el secuestro de la voluntad popular en nombre de una legalidad impuesta coactivamente. En una sociedad democrática –a diferencia de una dictadura– no es la ley la que determina la voluntad de los ciudadanos, sino que es ésta la que crea y modifica la legalidad. Por este motivo consideramos que el Gobierno español no tiene ninguna legitimidad para oponerse a la decisión de dar voz a la ciudadanía para que, libre y mayoritariamente, exprese su voluntad –en sentido afirmativo o negativo- en relación a la creación de un Estado soberano. En caso de una respuesta afirmativa, el Gobierno español no podría oponerse  a entrar en un proceso de negociación bilateral para establecer las condiciones de la secesión y resolver de común acuerdo las complejas consecuencias derivadas de la misma; y debería implementar las modificaciones constitucionales y legales necesarias a fin de que el proceso se desarrollara de forma ordenada y equitativa. Este es el criterio establecido por el Tribunal Supremo del Canadá sobre la validez del referéndum secesionista de la provincia de Quebec de 1995. En su dictamen de 1998, el Tribunal reconoce que una mayoría clara, expresada a partir de una pregunta clara, otorgaría legitimación democrática a una iniciativa secesionista, y obligaría al Gobierno del Canadá a negociar las condiciones de la separación.
Una declaración unilateral de independencia, proclamada con los requisitos que establece el marco jurídico vigente, está justificada en derecho internacional. Y ello aunque el Gobierno español impidiera la celebración de la consulta a la ciudadanía sobre la creación de un nuevo Estado, o bien se negara a aceptar el resultado afirmativo de la misma. En este caso, la declaración de independencia tendría efectos inmediatos para dotar de existencia política al nuevo Estado. En efecto, éste reuniría los criterios mínimos de población permanente, territorio determinado y autoridad política propia que definen a un Estado, tal como fue formulado por la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada el 26-12-1933. La misma Convención establece que la existencia política de un Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Este principio, conocido como teoría constitutiva del Estado, fue ratificado por el dictamen del Comité Badinter, comité de arbitraje creado por la entonces Comunidad Económica Europea el 27-9-1991, para dar respuesta jurídica a las cuestiones legales suscitadas por la fractura de la República Federal Socialista de Yugoslavia. En su dictamen, el Comité Badinter afirma que la existencia del Estado es una cuestión de hecho, sin que el reconocimiento por parte de la comunidad internacional sea una condición determinante de la estatalidad.
La cuestión crucial de la legitimidad jurídica de una declaración unilateral de independencia en contradicción con la legalidad vigente ha quedado resuelta por la ya mencionada Resolución del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya sobre el caso de Kósovo. La resolución establece que en el acto de proclamación de Kósovo como Estado independiente y soberano la Asamblea kosovar no actuaba como institución de autogobierno de la administración preexistente y dentro de los límites de aquella legalidad, antes al contrario se situaba al margen y fuera del alcance de la misma, y exclusivamente en virtud de las facultades que le confería la representación democrática de la voluntad popular. La declaración de independencia no pretendía, por consiguiente, producir sus efectos dentro del orden legal existente, sino que creaba una nueva legalidad. En conclusión, el Tribunal estima que no existiendo en derecho internacional ninguna norma que lo prohíba, la declaración unilateral de independencia de la asamblea de Kósovo, una vez constatada la imposibilidad de un proceso negociador con Serbia, no es contraria al orden jurídico internacional.
Por todo ello y pese a las ampollas que levante, la autodeterminación es un derecho fundamental inalienable de los pueblos que, como comunidad nacional, tienen derecho a poder decidir sobre su futuro, ya sea dentro del Estado en que está integrado, con otras formas de integración o separándose del mismo para constituir un nuevo estado soberano, según lo decida la voluntad mayoritaria, democrática y pacíficamente expresada, de sus ciudadanos. Que algún día se plantee este debate en Andalucía al igual que hoy está ocurriendo en Catalunya, Galiza o Euskalherria es algo que no debemos descartar en un futuro próximo. Estas y otras reflexiones serán planteadas por la prestigiosa Associació Catalana per la Defensa del Drets Humans en el próximo encuentro de la Asociación de Abogados Europeos Demócratas. El correcto enfoque desde la óptica jurídica es ahora nuestro reto.

Luis Ocaña, Abogado del SAT, miembro de Asamblea de Andalucía.
Fuente original: andaluces.es